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[29]参见重庆市第五中级人民法院(2015)渝五中法民终字第129号民事判决书、北京市第三中级人民法院(2017)京03民终1701号民事判决书。

二、行政权视角下的不确定法律概念及法律明确性原则 从法律明确性原则的立法论面向主要关心的是法律的规则预告功能，而在行政性法律中我们依然要兼顾一般性原则与明确性原则，在达到民众的可理解的合理程度的明确性之余，必然会在行政立法中使用大量的不确定性法律概念，从而通过语义的开放性在法律适用时能够涵盖更多事实，以贴近个案要求。[15]另一方面德国的法治国传统及当代的民主议会制具有强烈的国会民主优位的特点。

三、法律明确性原则与司法中的确定性命题 行政法理论基于政治价值导向的立场倾向于全面审查原则，其背后的基本理论预设是立法先决与唯一正解理论，这直接预设了一种绝对明确性的理论诉求。而司法之所以在面对不确定法律概念时，可以取代行政而为终局决定权，其主要的原因在于立法所提供的不确定性法律概念具有可以确定的潜力，正是这种潜力使得法院在评价行政行为是否合法时找到了一个客观的基础。[33]类似于不可靠这类价值概念，本身没有一个抽象且一般化的基准。[41]关于凯尔森是否提出过一套系统的法律解释理论曾存在某种争议。但是寻求整体性阐释的过程中，德沃金依旧为法官的自由意志留下了某些空间，法律解释必然存在法官主观赋予意义的过程，这样在德沃金的理论中唯一正解，也就成了法官的内在确信而不具有外在的客观标准。

但是，这是否意味着所有价值概念和倾向概念都可以转化为客观判断？科赫在进一步的分析中提出语言适用于对象之时存在两种障碍，分别是多义性和模糊性，前者指概念使用规则为复数导致其适用于对象时存在障碍，[35]但更为重要的是语言运用中的模糊性。《中华人民共和国环境法》第15条规定，国务院环境保护主管部门制定国家环境质量标准。其中最为重要的便是涵射过程，将事实涵射于不确定法律概念是事实问题，但是涵射的过程并非完全是一个逻辑的过程而必须加入法律适用者对事实的价值判断，Ule称之为媒介概念(Mittelbegriff)。

以及Gassner, Gesetzgebung and Bestimmtheitsgrundsatz, ZG 1996， S.39. [6]其在德国的违宪审查中变现为可测度性(voraussehbar)，参见Vgl.statt vieler BVerf GE 31，266，264。在《纯粹法学》第二版，不仅更为重视法律适用中的意志要素，同时进一步发掘出了框架法律理论中蕴含的授权要素。在行政法学中，行政机关将已认定之事实判断为是否符合某项已由行政机关解释之法规，称为涵摄 [24]王天华：《行政法上的不确定法律概念》，载《中国法学》2016年第3期。[34]而类似于某些书刊是否对青少年产生有害后果这种倾向性的概念，可以转化为阅读某些书刊存在一定概率因为青少年道德上的不健康成长，而这种概率预测又可以借助实证科学来加以经验化确证。

FritzSchreier认为，维尔纳学派几乎忽略了解释的问题。进一步，判断余地理论所开启的对法律先决性和唯一确定答案理论的挑战并未得到彻底澄清，经验性概念和价值性概念的区分并不具有严格的标准，而除数字概念以外所有其他概念由于都具有某种程度的不明确性导致作为一种整体理论的唯一正解适用理论存在着潜在的理论危机，这样绝对明确性预设的缺陷也就再一次暴露出来。

第二，现代语言哲学的研究成果揭示了自然语言所具有的模糊性与歧义性。这种限制通过立法和司法的双重作用来实现：一方面通过立法中的法律保留原则来实现，另一方面就是通过确立依法律行政原理并建立起作为其担保机制的行政诉讼制度[13]进而通过法院对行政行为的审查来实现。另一种是形式审核，即司法原则上尊重行政机关的涵射决定，仅就涵射过程中是否违法做形式审核，在此种审核模式下，行政机关是拥有最终决定权的。从这一功能出发法律明确性原则必然走向某种绝对化的要求之中，这种绝对明确性的要求似乎满足了对于拘束权力之价值理想的想象，并作为一种潜在的理论预设渗透到了立法、行政、司法的方方面面。

法律总是受到多种目标的支配，在符合法律认知的范围内，我们需要协调法律的明确性要求与法律一般性之间的内在张力，绝对明确性的观点显然将二者之间存在的矛盾推到了不可调和的境地。如果说立法层面的明确性必然存在程度问题，那么试图拘束行政权力传统行政法理论中的立法先决性预设也就受到了严峻的挑战，行政权力是否具有独立的判断余地以及通过何种方式拘束行政权力就需要得到重新的检讨。而当语义学和法哲学的相关理论引入法律明确性的论域时，绝对明确性受到了全方位的质疑。[1]参见[美]朗富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第75-77页。

现代社会已近不再是一个固化某种既有秩序的某种理想状态，变迁是一个无法回避的趋势。因此，基于凯尔森框架理论的相对明确性标准依然可以实现法律明确性原则所要求的立法对法律适用机关的权力拘束。

如果说在立法领域中所有立法都要在违宪审查的意义上遵守适当的明确性这一标准，构成了防止法律走向不明确的第一条锁链。就行政领域来说，现代国家基于法治原则的要求，要求行政权力法治化，同样以防止行政权力的恣意运用为主要目的，而不确定的法律概念也就被视为法治的威胁。

司法角度探讨法律是否为法律适用者提供唯一正解，以及法律适用者的自由裁量问题，必然要引入语言哲学、法哲学和法学方法论的等诸多资源，其首先要处理的便是语言的意义问题。这也反映了人类思维并非具有严格明确的界限性，作为人类思维产物的法律必然也带有此种痕迹，反思人类思维的此种性质对我们探索法律的一般性质大有裨益。[28]涵射过程中价值判断的存在直接挑战了全面审查原则的基础——唯一正确答案，因为价值判断的适当性问题并没有一个客观基础，司法机关的价值判断并不天然优于行政机关的价值判断甚至由于专业能力的不足司法机关在价值判断的适当性上处于某种劣势。而反映在宪法实践中，这个程度的判断问题其实就是违宪审查标准的建立问题。同时，我们可以看到，出于现代自由主义政治法律理念中对于人权的保护，通过明确的法律拘束权力的理想，系统性的渗透到了对法律明确性原则的想象之中，从而使得一种未经细致理论反思的绝对明确性要求进入到了法律明确性原则理论空间的方方面面。更进一步，从语义学角度来看，所有的自然语言都具有某种模糊性和不确定性，同时在语言使用的过程中随着具体运用场景和语境的变化，语言的具体内涵也发生着变化，自然语言的这种不确定性从语义与语用两方面对法律明确性原则提出了挑战。

但是，由于自然语言在语义上具有无法克服的不确定性，使得立法在明确性问题上永远存在一个程度的问题，明确性原则下的具体违宪审查标准的建立似乎也无法彻底解决法律明确性原则的实现问题。但是，这里我们会面临另外一个问题，法律最终要进入实践领域，而其在实践领域实效性的达成必然通过法律适用，即需要借助行政和司法的力量。

而随着社会的发展这一类行政事务急剧增加，现实要求重新划定行政与司法的界限。这样，德国最终在确立了行政机关对不确定法律概念的解释适用应受全面的司法审查，例外时才享有判断余地的这样一种折中理论。

当然这里可能还存在一个疑问：当我们放弃对法律明确性原则的绝对化理解后，如何实现绝对明确性理论下对权力的拘束呢？凯尔森的框架理论开出了一种通过追溯立法目的来达致的相对明确性理论，但是通过授权对法律适用机关创造性的自由意志给予了足够的空间，是否意放弃法律明确性原则对权力拘束的追求？答案是否定的，基于在凯尔森的理论中法律适用机关的权力来自于立法的授权，但是这种授权并不以为这放弃拘束，反而授权本身已经意味对于权力的拘束：法律适用机关必须在授权范围内行使职权，适用机关的自由意志并不是完全任意的，而是为了落实立法透过法律授权而对适用机关提出的任务。[45]Hans Kelsen, Pure Theory of Law, trans, max knignt, Berkeley and Los Argelos; California UP 1967: 332. [46]参见Hwang, Shu- Perng, Rechtsbindung durch Rechtserm?chtigung: Ein topisches Verst?ndnis der Reinen Rechtslehre zur Erl?uterung des Verh?ltnisses von Richterbindung und Richterfreiheit, Rechtstheorie 40: 50-51. [47]参见Hwang, Shu- Perng, Rechtsbindung durch Rechtserm?chtigung: Ein topisches Verst?ndnis der Reinen Rechtslehre zur Erl?uterung des Verh?ltnisses von Richterbindung und Richterfreiheit, Rechtstheorie 40: (53-56) 【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2019年 【期号】2 进入专题： 法律明确性 绝对明确 框架理论 唯一正解 。

【注释】 作者简介：裴洪辉(1989-)，男，山东齐河人，中国人民大学法学院2015级法学理论博士研究生，英国剑桥大学联合培养博士，研究方向：法理学。(二)行政与司法：不确定法律概念的理论争论 法律明确性理论凸显在行政法理论上的另一方面就是行政与司法的权限划分问题：行政机关在面对不确定性法律概念，例如危险、相当、公共利益等，仅仅是没有解释权的适用机关，其所有的行政行为都将面临着法院的审查，还是行政机关具有某种终局性的自由裁量权或者判断余地？这个问题在德国行政法中得到了广泛的讨论，对我们进一步理解法律明确性原则的界限具有重要的意义。[13]参见王贵松：《行政法上不确定法律概念的具体化》，载《政治与法律》2016年第1期。但凯尔森学生的Stanley Paulson认为虽然从传统的法律解释理论角度观察凯尔森似乎并没有提出新的法律解释原则，但是凯尔森对实在法的解释依旧可以反映出了一种纯粹法理论在法律解释问题上的独特立场，这种独特的立场恰恰构成了一种有别于传统法律解释理论的一种批判。

在此基础上Ule和Bachof分别提出了，合适理论和判断余地理论，[29]来为行政机关在某些范围内争取自由空间，从而来限制司法审查，即在某些方面可以免于被司法机关决议所替代。[9] 我们可以看到这样两个标准之间存在重大的对立，即倘若某一法律为一般人难以理解，而法律人借助对立法目的和法律体系关联性的背景知识以及对各种法律解释方法的熟稔而可以理解，那么一个法律在进行明确性审查之时，采取法律人标准，其通过审查的概率也就更高，因而这是一个相对宽松的标准，而一般人可预见性标准则是一个更为严格的标准。

而从法律适用的角度而言，对于法律适用者而言，由于具有优于一般公众的专业判断，但是在凯尔森的框架法律理论下，明确性的法律也不意味着适用机关能在逻辑涵射下获得唯一正解，行政机关和司法机关都具有基于上位规范授权而来的某种创造性的准立法权力。法律在立法论层面主要功能定位在规则预告方面，其主要面对的对象是民众，而这个意义上的明确性也主要通过对民众提示风险的某种合理程度的明确性，而排除了对绝对明确性的要求。

国家统一的会计制度由国务院财政部门根据本法制定并公布。由于法律明确性原则肩负着规则预告这一重要功能并与权利保障理论直接关联，因此，在德国、美国包括中国台湾地区因法律明确性原则都被赋予了独立的宪法地位阶，并在对法律的合宪性审查中作为一项重要的审查原则被广泛援引，此从实践角度证明法律明确性原则已得到广泛的承认。

[25]参见蔡震荣译，《裁量与不确定法律概念》，载《警政学报》1992年第3期。[14]例如，《中华人民共和国会计法》第8条规定，国家实行统一的会计制度。[43]而对于规范性路径，凯尔森认为解释一条法律可以得到多个结果，从实证法的角度来看这些结果都是平等的，并没有哪一个更具有优先性已经发展出来的解释的每种方法总是仅仅达致一种可能的结果，从未达致一个唯一正确的结果。Stan-ley Paulson. Kelsenon Legal Interpretation. Legal Studies, 1990(10): 137，139. [42]参见Stanley Paulson. Kelsenon LegalInterpretation. Legal Studies, 1990(10): 137-138. [43]参见Hans Kelsen. Law, State, and Justice in the Pure Theory of Law. Yale Law Journal, 1948(57): 384. [44]参见[奥]汉斯凯尔森：《论法律解释理论》，李鑫译，载《法律方法(第7卷)》，山东人民出版社，2008年版，第135页。

[41] Stanley Paulson认为，传统的法律解释理论存在两个路径，一个是法律解释的描述性路径(descriptive approach)，一个是法律解释的规范性路径(normative approach)，前者以某些法律现实主义法律理论为代表，试图通过一种外在视角，借用不同的社会理论工具来对法律解释的范式予以刻画。从刑法的罪刑法定原则中派生出来，并在德日法律理论中取得，宪法性地位。

因为它支持着法律明确性原则限制权力恣意功能的实现。围绕着该缺陷的克服，一方面德国学者从语义学的角度寻找各种将不确定法律概念确定下来的可能方案。

这就需要我们寻找一个新的解释框架来对法律的明确性进行整体性的阐释，这个新的理论既要符合语言哲学和法哲学对法律的理论认知，又要满足拘束权力价值要求，既要能够解释法律为民众提供何种程度上的规则指引，还要对法律在立法权、行政权、司法权之间具体运作提供一个合理的诠释。其所呈现的多元性、复杂性、纠缠性恰恰说明了法律明确性原则在法律领域的重要性，而其背后所暗含的诸种理论冲突也表明了围绕着法律明确性原则产生了大量的理论含混，此二者也就构成了对其进行一般理论探讨的必要性。

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